[사실관계]
◯ 원고는 문경시에서 ‘B약국(이하 ‘이 사건 약국’이라고 한다)‘이라는 상호의 약국을 개설․운영하는 약사이다.
○ 손님 한 명이 2021. 6. 2. 14:30경 이 사건 약국에 들어와 보조원 C에게 쪽지를 보여 주었고, C는 손님이 제시한 쪽지를 확인한 다음 이 사건 의약품을 손님에게 판매하였다.
◯ 원고(약사)가 이 사건 의약품을 가져다가 약국판매대 위에 올려 놓을 때까지 고용약사 D는 제조실에 들어가 있었다. D는 이후 약국 판매대 쪽으로 나왔으나 C가 까스활명수 등을 박스에 담아 포장하는 동안 다른 손님에게 의약품을 판매하거나 의자에 앉아 휴대폰을 보고 있었으며, C의 판매행위에 전혀 관여하지 아니하였다.
◯ 까스활명수(큐액)과 가스속청액은 일반의약품으로 분류되어 있는 소화기관용약이다. 까스활명수에는 현호색(180mg)이 포함되어 있는데 식품의약품안전처 고시인 의약품표준제조기준(고시 제2019-122호)이 2019. 12. 11. 일부 개정되면서 제산제, 건위제 및 소화제 중 현호색이 함유 되어 있는 제재의 경우 임부 또는 임신하고 있을 가능성이 있는 여성은 약을 복용하기 전에 의사, 치과의사, 약사와 상의하도록 규정하였고, 이에 따라 가스활명수의 사용상 주의사항에 위와 같은 주의사항이 포함되었다.
◯ 원고와 C는 약사법위반으로 수사를 받았으나 2021. 10. 15. 경북문경찰서장으로부터 불송치 결정을 받았다.
◯ 문경시장은 2021. 7. 21. ‘약사가 아닌 직원인 C가 2021. 6. 2. 14:30경 이 사건 약국에서 손님에게 일반의약품인 까스활명수 3박스, 가스속청액 2박스(이하 ’이 사건 의약품‘이라 한다)를 판매(이하 ’이 사건 위반행위‘라 한다)하여 약사법 제44조 제1항을 위반하였다’는 처분사유로 업무정지 10일의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[판단]
약사법 제20조 제1항은 약사 또는 한의사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정하고 있고, 제44조 제1항은 약국개설자가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정의 취지는 의약품의 판매는 국민보건에 미치는 영향이 크므로 그 판매행위를 국민의 자유에 맡기는 것은 보건위생상 부적당하므로 이를 일반적으로 금지하고, 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 일반적 금지를 해제하여 의약품의 판매를 허용하는 데에 있다고 할 것이다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98도1967판결 등 참조).
한편, 제재처분의 당부를 다투는 행정소송에서 제재사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 처분청에게 있으나, 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조). 그리고 행정재판이나 민사재판은 반드시 경찰의 불송치결정 등에 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결 참조).
약사가 아닌 C가 일반의약품인 까스활명수 등을 판매하였으므로 이는 특별한 사정이 없는 한 약사 자격이 없는 사람의 의약품 판매 행위에 해당한다고 보아야 한다.
원고는 C가 약사의 묵시적 또는 추정적 지시 하에 이 사건 의약품을 판매한 것으로 실질적으로는 약사가 의약품을 판매한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 각 사정들에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로, C가 약사인 D의 일반적인 관리ㆍ감독권이 미치는 범위 내에서 D의 지시에 따라 이 사건 의약품 판매를 보조하였을 뿐이라거나, D가 C에게 묵시적ㆍ추정적으로 이 사건 의약품 판매행위를 지시하였다고 보기 어렵다.
① C가 이 사건 의약품을 판매하면서 약사인 D에게 상의를 한 적이 전혀 없고, D는 위 의약품의 판매 행위에 전혀 관여하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같다.
② 가스활명수나 가스속청액은 소화제에 해당하는 일반의약품으로, 일반적으로 청량음료수로 인식되고 있다고 단정할 수 없고, 특히 가스활명수에 함유되어 있는 현호색에 대한 관리가 강화되어 임부 또는 임신하고 있을 가능성이 있는 여성은 가스활명수를 복용하기 전에 약사 등 전문가로부터 상담을 받아야 하는바, 가스활명수의 사용으로 인한 부작용이나 보건위생상의 위험이 전혀 없다고 보기는 어렵다
③ 약사법 제44조 제2항 제1의2호, 제44조의2 제1항에 따르면, 일반의약품 중 주로 가벼운 증상에 시급하게 사용하며 환자 스스로 판단하여 사용할 수 있는 것으로서 해당 품목의 성분, 부작용, 함량, 제형, 인지도, 구매의 편의성 등을 고려하여 20개 품목 이내의 범위에서 보건복지부장관이 정하여 고시하는 안전상비의약품을 약국이 아닌 장소에서 판매하려는 자는 관할 관청에 안전상비의약품 판매자로 등록하여야 하고 위와 같이 등록한 안전상비의약품 판매자는 약사가 아니더라도 안전상비의약품의 판매가 허용되지만, 가스활명수와 가스속청액은 안전상비의약품에 포함되어 있지 아니하다.
④ 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 약사가 아닌 보조원이 약사와 전혀 상의 없이 일반의약품에 해당하고 복용으로 인한 부작용의 위험도 없다고 볼 수는 없는 가스활명수 등 의약품을 몇 박스씩 대량으로 판매하도록 원고나 D가 묵시적 또는 추정적으로 지시하였다고 보기 어렵다.
이 사건 위반행위는 약사법 제44조 제1항을 위반한 행위에 해당한다고 보는 것이 타당하므로 이 사건 처분의 처분사유가 인정되지 아니하다는 원고의 주장은 이유 없다.
[평석]
이 사건 판결은 일단 우리가 흔히 소화가 안 될 때 손쉽게 구매하여 복용하는 까스활명수나 속청이 편의점에서 판매하는 안전상비의약품이 아니라 일반의약품에 해당한다는 사실을 확인한 다음, 이러한 일반의약품의 경우에는 반드시 약사가 판매를 해야 하고, 보조원은 약사의 구체적인 지시나 관리하에 판매해야 한다는 점을 분명히 하면서 수사기관과 다른 판단을 한 첫 사례였다는 점에서 그 의미가 있다 할 것입니다.
