[가사] 친생추정이 미치는 자에 대한 친생자관계부존재확인소송

안녕하세요 법률사무소마스터 김성모변호사입니다.

오늘은 친생추정이 미치는 미성년자에 대해 부 또는 모가 친생자관계부존재확인소송을 제기할 수 있는지에 대해 알아보겠습니다.

우리 민법은 ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀, ② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀, ③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀에 대해서는 남편의 친생자로 추정하고(제844조), 친생추정이 미치는 자에 대해서는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 친생부인의 소를 제기하여야 한다(제847조)고 규정하고 있습니다.

그런데 실제로 아내가 남편과의 불화 등으로 별거를 하고, 다른 남자와 동거를 하던 중 친생추정이 미치는 기간 동안 다른 남자의 아이를 임신하여 출산하였는데, 친생부인의 소를 제기할 수 있는 2년의 기간이 경과해 버린 경우가 종종 있습니다.

위와 같이 부부간 동서의 결여로 인하여 아이가 포태될 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우 부 또는 모는 친생부인의 소가 아닌 친생자관계부존재확인소송을 제기할 수 있습니다.

대법원도 "민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 부가 민법 제846조, 제847조에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다"고 판시하였습니다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결, 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결 등 참조).

이러한 친생자관계부존재확인소송은 친생부인의 소와 달리 필수적공동소송이므로 부 또는 모가 상대방 및 아이를 반드시 공동피고로 해야 하기 때문에 만일 상대방 또는 아이 중 한명이라도 누락하면 당사자적격에 흠결이 있게 됩니다. 다만, 우리 가사소송법 제15조, 민사소송법 제68조는 필수적공동소인의 추가를 인정하고 있으므로 만일 누락된 당사자가 있으면 필수적공동소송인 추가신청을 하면 됩니다.

또한 미성년자인 아이는 소송능력이 없고 부 또는 모와 대립되는 이해관계가 있기 때문에 부 또는 모가 소송대리인이 될 수 없으므로 특별대리인 선임 신청을 해야 합니다.

참고로 생모가 전 남편과 별거한 사이 친생추정이 미치는 기간 동안 다른 남자와 사이에 임신한 아이를 출산하고 친척의 가족관계에 등재시킨 다음 혼인신고를 하고 2년이 경과한 이후에 가족관계를 바로잡기 위해서는 ① 생모 및 생부가 아이를 상대로 친생자관계존재확인소송을 제기하고, ② 가족관계등록부상 부 및 모가 아이를 상대로 친생자관계부존재확인소송을 제기하고, ③ 생모가 남편 및 아이를 상대로 친생자관계부존재확인소송을 제기해서 판결을 확정받아야만 합니다(위 3가지 소송 모두 아이를 대리할 특별대리인 선임 신청을 해야 하고, 유전자검사확인서가 필수적으로 제출되어야 합니다).