[사 례] A는 경기도 시흥시에서 콩나물국밥집을 운영하고 있는 자이고, B는 위 국밥집에서 홀을 담당하는 직원이다.B는 2014. 8. 20. 밤 11시경 손님으로 온 청소년 C와 D에게 신분증 확인을 하지 않은 채 국밥과 소주 2병, 동동주 1병을 판매하였다.그런데 B는 2014. 4.부터 8.까지 국밥집에 2차례 와서 국밥과 술을 시켜먹었던 C에 대해 2차례에 걸쳐 신분증을 확인한 적이 있었고, 사건 당시 C는 D를 자신의 친구라고 소개하였고 외모나 체격으로 보았을 때 D가 C보다 나이들어 보였다.한편 C는 술이 취해 D와 말다툼을 하던 중 난동을 부리기 시작하였고 이에 B는 경찰에 신고를 하였다.경찰 조사를 받던 중 C와 D가 청소년으로 밝혀지자 경찰은 B에 대해 청소년에게 술을 판매한 것으로 조사를 하였고 검찰은 사업주 A와 직원 B를 청소년보호법위반으로 벌금 30만 원에 약식기소하였다. 또한 시청에서는 A에 대해 식품위생법 위반으로 영업정지 2개월의 사전통지를 하였다.A, B가 정식재판을 청구하면 무죄 또는 형을 감경받을 수 있는지와 영업정지취소청구를 하면 취소 또는 감경을 받을 수 있는가? [답 변] 1. 관계법령[청소년보호법] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "청소년"이란 만 19세 미만인 사람을 말한다. 다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다.4. "청소년유해약물등"이란 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 약물(이하 "청소년유해약물"이라 한다)과 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 물건(이하 "청소년유해물건"이라 한다)을 말한다.가. 청소년유해약물1) 「주세법」에 따른 주류2) 「담배사업법」에 따른 담배3) 「마약류 관리에 관한 법률」에 따른 마약류4) 「화학물질관리법」에 따른 환각물질5) 그 밖에 중추신경에 작용하여 습관성, 중독성, 내성 등을 유발하여 인체에 유해하게 작용할 수 있는 약물 등 청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 손상시킬 우려가 있는 약물로서 대통령령으로 정하는 기준에 따라 관계 기관의 의견을 들어 제36조에 따른 청소년보호위원회(이하 "청소년보호위원회"라 한다)가 결정하고 여성가족부장관이 고시한 것제28조(청소년유해약물등의 판매·대여 등의 금지) ① 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물등을 판매·대여·배포(자동기계장치·무인판매장치·통신장치를 통하여 판매·대여·배포하는 경우를 포함한다)하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 다만, 교육·실험 또는 치료를 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다.제59조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 6. 제28조제1항을 위반하여 청소년에게 제2조제4호가목1)·2)의 청소년유해약물을 판매·대여·배포(자동기계장치·무인판매장치·통신장치를 통하여 판매·대여·배포한 경우를 포함한다)하거나 영리를 목적으로 무상 제공한 자제62조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제55조부터 제57조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인을 5천만원 이하의 벌금에 처하고, 제58조부터 제61조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. [식품위생법] 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 "청소년"이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조제1항·제2항 및 제4항을 위반한 경우 [식품위생법 시행규칙] 제89조(행정처분의 기준)법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.[별표 23] 행정처분기준(제89조 관련)Ⅰ. 일반기준15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할수 있다.마. 식품접객업소의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 Ⅱ . 개별기준3. 식품접객업 위반사항근거법령행정처분기분1차위반2차위반3차위반11. 법 제44조 제2항을 위반한 경우라. 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공하는 행위 포함)를 한 경우법 제75조영업정지 2개월영업정지 3개월영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄 2. 판단 가. 청소년보호법위반죄에 대하여 먼저 B는 C와 D가 청소년이라는 인식을 하지 못한 채 술을 판매한 것이므로 고의가 없었다고 주장할 수 있습니다.그러나 청소년보호법의 입법 취지에 비추어 볼 때, 주류를 판매하는 업주 및 종사자에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년에게 주류를 판매하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이므로 주류판매업주 및 종사자는 객관적으로 보아 손님이 청소년으로 의심하기 어려운 사정이 없는 한 청소년일 개연성이 있는 연령대의 손님에 대하여 주민등록증이나 이에 유사한 정도로 연령에 관한 공적 증명력이 있는 증거에 의하여 대상자의 연령을 확인하여야 할 것입니다( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93도2914 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002도2425 판결 등 참조)만일 업주 및 종사자가 이러한 연령 확인 의무에 위배하여 연령 확인을 위한 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 청소년에게 주류를 판매한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 업주 및 종사자에게 최소한 청소년보호법위반죄의 미필적 고의는 인정된다고 할 것이다. 위 사안에서 B는 이미 2차례에 걸쳐 C의 신분증을 확인한 사실이 있고 당시 신분확인 결과 청소년이 아닌 것으로 밝혀진 점, D는 C의 친구라고 하였고 외관상으로 보아 C보다 나이가 들어 보이는 점을 종합하면 B에게 C,D가 청소년임을 인식하고서도 주류를 판매해도 괜찮다고 용인하는 정도의 미필적 고의가 있다고 단정하기는 어려운 특별한 사정이 있다고 보입니다.또한 B에게 이미 C의 신분확인을 한 적이 있는 C와 그 친구 D에게 신분확인을 할 것을 기대하기는 어렵다고 볼 수 있으므로 기대가능성이 없어 책임이 조각될 수 있습니다.따라서 정식재판을 청구한다면 무죄 또는 선고유예의 가능성도 배제할 수 없습니다. 나. 영업정지처분에 대하여 식품위생법 시행규칙 별표 23. 행정처분 기준에 따르면 청소년에게 주류를 제공하는 경우 1차 위반시 영업정지 2개월을 처분하도록 규정하고 있으나, 위 별표 23. 행정처분의 기준은 관할 행정청이 영업의 취소 및 정지 등의 사무처리를 함에 있어서 처리기준과 방법 등의 세부사항을 규정한 행정기관 내부의 사무처리에 관한 재량준칙에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로 영업정지처분의 적법여부는 위 별표 기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 식품위생법의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 할 것입니다. 식품위생법의 규정 내용은 청소년에 대한 유해식품을 차단하여 청소년이 건강을 보호하고자 함이고 이를 위반한 경우 영업의 정지 또는 취소를 할 수 있는 것으로 규정하고 있는바, 국밥집 종업원인 B는 C,D가 청소년이라는 인식을 하지 못한 채 술을 제공한 점, 본 건 이외에 위반전력이 없이 모범적으로 운영해 온 점, 제공한 주류의 정도가 많지 않은 점, 영업정지 2개월을 받게 되면 사실상 영업장을 폐업해야 할 정도로 막대한 경제적 손실이 예상되는 점 등을 종합하면 A에 대한 영업정지 2개월 처분은 청소년 건강 보호라는 공익보다 침해되는 A의 사익이 더 크다고 볼 수 있으므로 재량권을 일탈 남용으로 취소될 여지가 있고 그렇지 않더라도 최소한 영업정지1개월 또는 15일 정도로 감경될 수 있을 것입니다.
