[사 례] A는 자신이 소유하고 있던 토지를 매도하려고 하였는데 마땅한 매수자가 나타나지 않았다. 그러던 중 B가 위 소식을 듣고 토지매수자를 알선해 주겠다고 하면서 그 대가로 1,000만 원을 선급해 줄 것을 요구하였고 A는 토지를 급하게 매각해야 하는 사정이 있었기 때문에 B의 요구에 응하기로 하였다.그 후 B는 매수자 C를 A에게 소개해 주었고 A는 C에게 토지를 매각하게 되었다.A는 토지 매각 후 B에게 지급한 대가가 너무 많고, 공인중개사도 아닌 자가 수수료를 받은 것은 법 위반이라고 생각하고 수수료로 지급한 1,000만 원을 반환받고자 한다. 과연 인용될 수 있을 것인가? [답 변] 1. 관계법령 [공인중개사법]제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.3. "중개업"이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것을 말한다.제48조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.1. 제9조의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자2. 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 중개사무소의 개설등록을 한 자3. 제33조 제5호 내지 제7호의 규정을 위반한 자 [민법] 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다. 2. 판 단 공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권보호에 기여함을 입법 목적으로 하고 있다. 이러한 공인중개사법의 입법 목적에 비추어 볼 때, 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업으로서 부동산매매계약을 중개하며 매매당사자와 체결한 중개수수료 지급 약정은 강행법규에 위배되어 무효입니다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 참조). 한편 공인중개사법은 제2조 제3호에서 ‘중개업’이라 함은 다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 여기서‘중개를 업으로 한다’고 함은 영업으로서 중개를 하는 것을 말하며 중개를 영업으로 하였는지 여부는 중개행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등 여러 사정에 비추어 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이므로, 반복·계속하여 중개행위를 한 것은 물론 비록 단 한 번의 행위라 하더라도 반복 계속할 의사로 중개행위를 하였다면 여기에 해당할 것이나, 그렇지 않고 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개하고 수수료를 받은 것이라면 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없습니다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도5246 판결 참조). 따라서 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 중개를 업으로 한 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니고, 다만 그 중개수수료의 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 그 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있습니다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결 참조). 위 사례에서 B가 공인중개사 자격이 없이 부동산중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 토지 매매계약을 중개한 것은 사실이나 B가 부동산거래 중개를 업으로 한 것이 아닌 이상 공인중개사법 위반은 아니므로 일응 부당이득반환의무는 없다 할 것입니다.다만 이 사건 매매계약의 경위, B가 매매계약의 중개를 위하여 기울인 노력의 정도 등을 감안하면, A가 B에게 지급한 중개수수료 1,000만 원은 지나치게 과다하여 신의칙이나 형평의 원칙에 반하므로, 약 30%인 300만 원을 넘는 약 700만 원 정도는 반환받을 가능성이 있습니다.
