[사 례] A(남편)는 B(처)와 혼인신고를 마치고 법률상 부부로서 생활하다 경제적인 문제, 성격 차이 등으로 불화를 겪다가 B에게 “우리는 더 이상 부부가 아니다”라는 말을 하였고 그 무렵부터 A와 B는 별거를 시작하였다.B는 2008년경 A를 상대로 이혼청구의 소를 제기하여 그 해 말경 제1심에서 이혼 판결이 선고되었으나 A가 항소를 제기하면서 B를 상대로 이혼 및 위자료청구의 반소를 제기하였고 항소심은 ‘A와 B는 이혼하고, 본소 및 반소의 위자료 청구를 모두 기각한다’는 판결을 선고하였고 이 판결은 대법원에서 최종 확정되었다.한편 2006년 봄경 C는 등산모임에서 B를 알게 되어 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔는데, 위 이혼소송의 항소심 진행 중이던 2009년 밤에 B의 집에서 B와 애무하는 등 신체적 접촉을 가지다가 당시 밖에 와 있던 A에게 발각되었다.A는 아직 이혼이 되지 않았는데 C의 행위로 정신적 충격을 받았다는 이유로 C를 상대로 위자료를 청구를 하고자 하는데 인용될 수 있는가? [답 변] 제3자가 부부의 일방과 부정한 행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성하는바, 이 사건의 쟁점은 혼인이 파탄된 후에 부부의 일방과 부정한 행위를 한 제3자의 경우에도 배우자에 대하여 손해배상책임을 부담하는지 여부입니다. 최근 대법원은 이와 관련하여 “제3자는 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 됨. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다. 이와 같이 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여서는 아니 되는 것은 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 보호되고 유지되어야 하기 때문이다. 그런데 민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결 등 참조). 이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다”고 판시하였습니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2977 판결). 따라서 C의 성적 행위에 앞서 이미 A와 B의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착되었고 B가 제기한 이혼소송의 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 상태였다면, A와 B 사이에서는 더 이상 부부공동생활의 실체가 존재하지 아니하게 되었고 이를 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 할이고, 비록 C의 성적 행위 당시 제1심 이혼 판결이 확정되지 아니하였다고 하더라도 C의 성적 행위가 A와 B 사이의 부부공동생활을 침해하거나 방해하였다고 볼 수 없고 또한 그로 인하여 A의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로, C의 성적 행위가 A에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어려우므로 A의 위자료 청구는 기각될 것입니다.
