최근 대법원 판례가 조합설립인가의 법적 성격을 설권행위로 규정한 이상 조합설립결의 등 도시정비법에서 규정하고 있는 조합설립요건 중 등기를 제외한 나머지 요건은 모두 조합설립인가처분의 요건이 된다. 즉 조합설립요건은 인가처분과 등기로만 구성되고, 그 이전의 요건은 모두 인가처분의 요건으로 흡수되는 것이다. 그리하여 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있는 경우 이는 설립인가처분상의 하자로 되어 당연히 설립인가처분 취소소송에서 취소사유로 주장할 수 있고 그 하자가 중대․명백한 경우에는 무효사유도 주장할 수도 있게 된다. 한편 조합설립인가를 설권행위로 보는 이상, 조합설립의 효력을 부인하기 위해서는 조합설립인가처분의 효력을 소멸시켜야 한다. 따라서 이를 위해서는 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소나 무효확인소송을 제기할 수밖에 없다. 이는 곧 분쟁의 대상이 조합설립인가처분으로 집중됨을 의미하여 분쟁해결절차가 간명해지는 장점이 있다. 뿐만 아니라 설립인가처분의 공정력과 불가쟁력으로 정비사업에 대한 법적 안정성을 도모할 수 있는 실질적인 이익이 있게 된다. 또한 조합설립결의는 조합설립인가처분의 요건이 되기 때문에 설립인가처분이 있은 이후에는 조합설립결의에 하자가 있을 경우 이를 이유로 항고소송의 방법으로 그 효과에 해당하는 설립인가처분을 다투어야 하는 것이며, 그와는 별도로 조합설립결의 자체의 효력을 다투는 소송은 법률효과가 아닌 요건을 다투는 것에 불과하므로 허용될 수 없다. 즉 조합설립인가처분 이후에는 조합설립인가처분을 다투어야 하며, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결) 설령 조합설립결의에 하자가 있어 그것이 무효로 된다 하더라도, 그러한 사정만으로 인가처분의 효력이 당연히 소멸되는 것은 아니며, 만약 조합설립결의상의 하자가 중대하고 명백하여 조합설립인가처분이 당연․무효로 된다면, 이 경우에는 대세적 효력이 있는 조합설립인가처분의 무효확인소송을 제기하는 것이 보다 직접적이고 효과적인 방법이 되기 때문이다. 이처럼 조합설립인가처분 이후에는 조합설립결의 무효확인소송이 허용되지 않는다는 것은 설립인가처분을 보충행위로 볼 경우와 비교할 때 가장 큰 차이점이라고 할 수 있다. 또한 이는 종래 주택건설촉진법상 조합설립인가를 보충행위로 보아 기본행위 하자와 인가의 하자를 구분하고 기본행위 하자를 이유로 인가처분의 취소를 구할 수 없다고 한 입장과는 확연히 다른 것이다.




