1. 학 설 조합설립인가에 관하여 학설은 인가요건 외에도 등기라는 또 하나의 요건을 갖추어야 하고, 조합과 조합원들 사이의 구체적인 권리·의무는 기본행위인 조합설립행위(정관작성행위)에서 나오는 것이고 관할행정청의 인가처분 자체에서 나오는 것이 아니라는 점을 종합하면 인가는 보충행위, 즉 강학상 인가라고 보아야 한다는 견해와 정비조합은 정비사업의 시행자이므로 정비사업을 위해 필요한 각종 사업시행계획 및 관리처분계획의 수립 등 행정처분을 하는 등 행정주체로서의 지위를 가지는 점을 고려하면 조합설립인가란 법정 동의요건과 창립총회를 통해 조합으로서의 실체가 형성되면, 행정청이 그 법정요건의 충족 여부를 심사하여 공법인으로서 등기할 수 있는 자격과 행정주체(사업시행자)로서의 지위를 부여하는설권행위(강학상 특허)로 보아야 한다는 견해가 대립하고 있다. 2. 판례 종래 대법원은 2000.9.5 선고 99두 1854 판결 등에서 “재건축조합설립인가는 불량 · 노후한 주택의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본이 되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인가처분의 취소나 무효 확인을 구할 수 있을 것이지만 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효 확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효 확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.” 라고 판시했다. 그러나 2009.9.24 선고 2008다60568 판결에서는 “행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 · 위험을 제거하는 데 가장 유효 · 적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다.”고 판시하여 사실상 견해를 변경하였다. 3. 검 토 조합설립인가를 기본행위에 대한 보충행위(강학상 인가)가 아닌 설권적 처분(강학상 특허)으로 보면, 당해 행정처분이 취소되거나 그 하자가 중대 명백하여 당연무효로 되지 않는 한, 처분의 전제가 된 행위가 무효로 된다는 사정만으로 당해 행정처분이 당연히 실효되는 것은 아니므로 앞서와 같은 법적 안정성 저해문제는 해소될 수 있다. 또한 처분의 요건이 된 행위의 하자는 곧 행정처분의 하자로서 당해 행정처분에 대한 취소사유로 주장할 수 있으므로 하자의 구별 곤란문제도 발생하지 않는다는 점에서 강학상 특허로 보는 것이 타당하다고 생각된다.
