[사 례] A는 B와 동업으로 사업을 하던 중 마음이 맞지 않아 동업관계를 탈퇴하고 B를 상대로 정산금 1억 원 청구소송을 제기하였다.A는 제1심에서 8,000만 원 일부 승소판결을 받았는데, B는 이에 불복하여 항소를 제기함과 동시에 강제집행정지신청을 하였다. 법원은 강제집행정지신청에 대한 담보로 5,000만 원 공탁을 명하였고, B가 5,000만 원을 공탁하여 강제집행정지결정이 내려졌다.A는 항소심에서도 승소판결을 판결을 받았고 B가 상고를 제기하지 않아 판결이 확정되었다.A가 승소확정판결에 따라 B의 재산에 대해 강제집행을 하려고 하였으나 공탁금 외에 별다른 재산이 없어 5,000만 원 공탁금을 회수하려고 하는데 그 절차는 어떻게 되는가? [답 변] 1. 관계법령 [민사소송법]제500조(재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지) ① 재심 또는 제173조에 따른 상소의 추후보완신청이 있는 경우에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다.② 담보없이 하는 강제집행의 정지는 그 집행으로 말미암아 보상할 수 없는 손해가 생기는 것을 소명한 때에만 한다.③ 제1항 및 제2항의 재판은 변론없이 할 수 있으며, 이 재판에 대하여는 불복할 수 없다.제501조(상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지) 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조 제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조의 규정을 준용한다.제502조(담보를 공탁할 법원) ① 이 편의 규정에 의한 담보의 제공이나 공탁은 원고나 피고의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다.② 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라서 증명서를 주어야 한다. [민사집행법]제28조(집행력 있는 정본) ① 강제집행은 집행문이 있는 판결정본(이하 "집행력 있는 정본"이라 한다)이 있어야 할 수 있다.② 집행문은 신청에 따라 제1심 법원의 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보(이하 "법원사무관등"이라 한다)가 내어 주며, 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관등이 내어 준다.③ 집행문을 내어 달라는 신청은 말로 할 수 있다.제29조(집행문) ① 집행문은 판결정본의 끝에 덧붙여 적는다.② 집행문에는 "이 정본은 피고 아무개 또는 원고 아무개에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 아무개 또는 피고 아무개에게 준다."라고 적고 법원사무관등이 기명날인하여야 한다.제30조(집행문부여) ① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.제49조(집행의 필수적 정지ㆍ제한) 강제집행은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다.1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류4. 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나, 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서5. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서6. 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서(和解調書)의 정본 또는 공정증서(公正證書)의 정본 2. 판 단 가집행선고가 붙은 제1심판결이 선고된 경우 패소한 피고는 항소를 제기하면서 항소심판결선고시까지 원고의 강제집행을 막기 위해 강제집행정지신청을 할 수 있는바, 이때 법원은 원고의 손해를 방지하기 위해 담보공탁을 명하게 되는데 통상 담보공탁금은 제1심판결에서 인용한 금액 전액을 현금으로 공탁할 것을 명하고 특수한 경우에 한하여 일부 현금공탁을 명하고 있습니다. 만일 원고가 항소심에서도 승소하여 판결이 확정되었음에도 피고가 임의로 변제를 하지 않은 경우 강제집행을 해야 하는데, 별다른 재산이 없는 경우에는 피고가 공탁한 공탁금을 회수하는 절차를 밟아야 하는바, 그 절차는 다음과 같습니다. 먼저 채권자를 원고, 채무자를 피고, 제3채무자를 대한민국으로 하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 확정을 받습니다. 그 후 채권압류 및 전부명령결정문, 확정증명원을 첨부하여 피고를 대위하여(신청인 피고, 대위신청인 원고, 피신청인 대한민국) 담보취소신청을 하여 담보취소결정을 받은 다음 공탁금회수청구를 하면 됩니다.즉 채권압류 및 전부명령신청→대위담보취소신청→공탁금회수청구 순으로 절차를 진행하면 됩니다.
