[사 례]
A남은 2010년경 B녀와 혼인하여 결혼생활을 하던 중 2012년경 C녀를 만나 알게 되어 사귀던 중 관계가 깊어져 2014. 1.경 1회, 2014. 2.경 2회 간통을 하다 B녀에게 발각되어 이혼소송을 제기당하였고 간통죄로 고소당하였다.
A남과 C녀가 간통죄로 기소될 경우 어떠한 처벌을 받게 되는가?
[답 변]
1. 관계법령
[형법]
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
②형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
[형사소송법]
제229조(배우자의 고소) ① 형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.
②전항의 경우에 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다.
2. 판 단
간통죄에 대해서는 헌법재판소가 설립된 이해 지속적으로 헌법소원, 위헌법률심판청구가 이어져왔는데 최초 헌법재판소는 전원일치 합헌결정을 하다가 최근 2008. 10. 30. 선고 2007헌가 17 사건에 이르러서는 헌법재판권 9인 중 합헌 4인, 위헌 4인, 헌법불합치 1인으로 위헌의견이 5:4 더 많았으나 위헌결정의 정족수 6인에 이르지 못하여 합헌결정이 내려졌습니다.
[참고로 위헌의견 3인은 "개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것으로 위헌이다. 오늘날 성(性)에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호·부부간의 성적 성실의무 보호·여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항의 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 인정하기 어렵다. 또한 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다"고 하였고,
1인은 "간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다"고 하였으며,
헌법불합치의견 1인은 "단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등에까지 형벌을 부과하여 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니한다"고 하였습니다.]
그러나 다수의 헌법재판권이 간통죄에 대해 위헌을 제시하였기 때문에 법률상으로는 유효하지만 실질적으로는 사망선고를 받은 것과 같아 사실상 형해화되었다고 할 수 있습니다.
즉 과거에는 간통죄에 대해 구속수사를 원칙으로 하고 6개월 내지 1년의 실형을 선고하였는데, 위 헌법재판소 결정 이후에는 구속수사를 하지 않고 있고 법원 또한 실형을 선고하지 않고 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하는 것이 공식화 되었습니다.
따라서 A남과 C녀는 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받을 가능성이 매우 높습니다.
