[사 례] 갑은 A조합의 청산자인 을에게 금 1억 원을 빌려주고 을 명의의 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 함)에 근저당권설정등기를 경료한 근저당권자이다. A조합은 청산자인 을에 대한 보상을 위해 수용재결절차를 진행하였고 갑에게 수용재결에 따른 보상금을 수용개시일 전까지 공탁할 예정이니 그 전까지 권리확보절차를 이행하라고 통지해 주었다.그러자 갑은 근저당권자 지위에서 이 사건 부동산에 대해 임의경매 신청을 하였다.한편 A조합은 을에 대한 조세채권자인 B세무서에서 수용개시일 전에 수용보상금에 대해 압류를 하자 갑에게 통지한 것과 달리 수용보상금을 공탁하지 않았고 수용개실일 전까지 갑이 압류 및 전부명령을 신청하거나 배당요구가 없자 B세무서에 을에 대한 수용보상금 1억 원 전액을 지급하였다.이 경우 근저당권자 갑은 B세무서 또는 A조합을 상대로 부당이득 내지 손해배상을 청구할 수 있는가? [답 변] 대법원은 “민법 제370조, 제342조에 의한 저당권자의 물상대위권의 행사는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 구 민사소송법 제580조에 의하여 배당요구를 하는 방법에 의하여 하는 것이고, 이는 늦어도 구 민사소송법 제580조 제1항 각 호 소정의 배당요구의 종기까지 하여야 하는 것으로 그 이후에는 물상대위권자로서의 우선변제권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것인바, 물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니함과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다(대법원 2003.03.28. 선고 2002다13539 판결)”고 판시한바 있고, “민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조}에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제580조 제1항}에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다(대법원 2002.10.11. 선고 2002다33137 판결)”고 판시하였습니다. 따라서 B세무서를 상대로 한 부당이득반환청구는 불가능하고, A조합을 상대로 한 손해배상청구 또한 갑이 물상대위권을 행사하기 위한 적절한 조치를 스스로 취하지 않아 우선변제권을 상실하였기 때문에 단지 A조합이 기존에 통지한 내용대로 공탁을 하지 않았다는 사정만으로 위법하다고 볼 수 없어 손해배상책임을 물을 수는 없다 할 것입니다.
