1. 제도의 취지 파산절차에서는 파산채권인 자동채권은 파산선고시에 변제기가 도래한 것으로 간주되고(법 제425조), 파산절차 진행 중에도 파산절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있으며(법 제416조), 파산채권이 파산선고시에 해제조건부 채권인 경우 뿐만 아니라 비금전채권인 경우에도 상계가 인정되고(법 제417조), 상계 의사표시의 시기에도 제한이 없다.그러나 회생절차에서 상계를 광범위하게 인정하게 되면 채무자의 자산이 감소되어 회생이 어렵게 되고, 개시결정 당시 채권의 현재화․금전화가 이루어지지 않으며, 상계에 의하여 소멸하는 채권·채무의 범위가 일정시기까지 명확하게 되어 회생계획의 작성 등 이후의 절차진행에 지장을 줄 염려가 있기 때문에 파산절차에 비해 상계를 엄격히 제한하고 있다. 2. 상계의 요건 가. 상계적상 회생절차 개시 당시 회생채권자 또는 회생담보권자가 채무자에 대하여 가지는 채권(자동채권)과 채무자가 회생채권자 또는 회생담보권자에 대하여 가지는 채권(수동채권) 쌍방이 회생채권 등의 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 된 때에는 회생채권자 또는 회생담보권자는 그 기간 안에 한하여 상계할 수 있다(법 제144조 제1항). 나. 자동채권 자동채권은 신고기간 만료 전까지 변제기가 도래해야 한다. 해제조건부채권이라도 관계없지만 정지조건부 채권이나 비금전채권의 경우에는 인정되지 않는다. 다만, 정지조건부채권인 경우 조건성취가 개시 전에 이루어지면 위기상태에 있는 때에도 상계가 인정된다(법 제145조 제4호 단서). 채권자는 신고기간 만료 전까지는 자동채권을 신고하지 않고서도 관리인을 상대로 적법하게 상계할 수 있다. 다. 수동채권 회생채권자 또는 회생담보권자는 기한의 이익을 포기함으로써 상계적상에 있게 할 수 있으므로 자동채권이 신고기간 만료시까지 이행기에 이르렀다면 상계가 허용된다(법 제144조 제1항 후단). 수동채권이 회생절차 개시 후의 차임 또는 지료채무인 경우에는 당기와 차기의 것에 한하여 상계가 허용된다(법 제144조 제2항, 제3항). 그러나 회생채권자 또는 회생담보권자가 보증금을 지급한 때에는 2기분의 차임 이외에 그 후의 차임에 관하여도 보증금에 상당한 액까지는 상계가 허용된다. 이 경우 상계의 수동채권은 보증금반환청구권이 아니라 기존 회생채권 또는 회생담보권이다. 3. 상계권의 행사 가. 시기적 제한 상계의 의사표시는 신고기간 만료 전에 해야 한다(제144조 제1항). 다만 회생채권자 등은 회생채권 등의 신고기간 전에도 상계할 수 있다 나. 상대방 상계의 의사표시는 관리인에 대하여 하여야 한다. 다만, 회생절차 개시 후에 그 사실을 모르고 채무자에 대하여 상계의 의사표시를 한 경우에는 법 제67조 제1항(회생절차개시 후 그 사실을 모르고 채무자에게 한 변제는 유효하다는 규정)과의 형평상 효력을 주장할 수 있다. 다. 상계의 효과 상계의 효력은 상계적상에 달한 때에 생기며 그 시점에서 채권·채무가 소멸한다(법 제493조 제2항). 회생채권자 또는 회생담보권자가 기한미도래의 수동채권에 관하여 기한의 이익을 포기하고 상계한 경우에는 그것이 정기예금채권과 같은 이자부채권인 때에는 원금에 기한까지의 이자를 가산한 금액을 수동채권으로 하여야 한다. 라. 상계와 공제 공제는 하나의 계약관계에서 발생한 채권․채무관계를 상호 가감하여 정산하는 것으로서 별개의 계약관계에서 발생한 채권․채무관계를 소멸시키는 상계와 구별된다. 공제의 법리가 적용될 경우에는 채권자는 상계의 시한에 관한 제한에 걸리지 아니하고 공제를 주장할 수 있다.생명보험계약의 해지로 인한 해약환급금과 보험약관대출금 사이에서는 상계의 법리가 적용되지 아니한다. 따라서 생명보험계약의 약관에 따른 대출원리금은 단순히 선급금의 성격을 가지므로 대출을 실행한 보험회사가 회생절차에서 회생채권자로 인정될 수 없고, 관리인은 이러한 대출원리금과 관련하여 당해 보험회사를 회생채권자목록에 기재하여서는 안 된다. 마. 부인권의 대상이 되는지 여부 회생채권자의 상계권 행사를 채무자의 행위와 동일시 하기는 곤란하므로 부인권행사의 대상으로 볼 수 없다. 다만 상계적상을 가져오는 채무자의 행위를 부인대상으로 할 수 있다. 4. 상계의 금지 가. 취지 상계를 인정하면 본래 증가되어야 할 채무자의 재산의 증가를 방해하고, 상계를 주장한 자에게 부당한 이익을 줄 염려가 있기 때문이다. 나. 상계가 금지되는 경우 (1) 회생절차 개시 후에 부담한 채무를 수동채권으로 하는 상계 회생채권자 또는 회생담보권자가 회생절차 개시 후에 채무자에 대하여 채무를 부담한 경우에는 수동채권으로 하여 상계하는 것은 허용되지 않는다(법 제145조 제1호). 그 이유는 회생절차 개시 후에 발생한 수동채권은 관리인의 지위에서 한 영업으로 발생한 것이므로 현실적으로 관리인에게 확보될 필요가 있고, 만일 상계를 인정한다면 회생채권자 등이 회생계획에 의하지 않고 채무자로부터 변제 또는 대물변제를 받는 것과 동일한 결과가 되기 때문이다.따라서 채권자인 신용카드회사가 회생절차 개시 이후에 채무자에 대한 카드대금채권을 자동채권으로 하고 채무자의 신용카드회사에 대한 매출채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다 할 것이다. (2) 위기상태에 있음을 알면서 부담한 채무를 수동채권으로 하는 상계 회생채권자 또는 회생담보권자가 채무자의 위기상태 즉 지급정지, 회생절차 개시의 신청 또는 파산의 신청이 있음을 알면서 채무자에 대하여 채무를 부담한 때에는 이를 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다(법 제145조 제2호 본문). 다만, 예외적으로 회생채권자 등이 부담하게 된 채무에 대하여 ① 그 부담이 법률이 정한 원인에 기한 때, ② 회생채권자 등이 지급의 정지, 회생절차 개시의 신청, 또는 파산의 신청이 있은 것을 알기 전에 생긴 원인에 의한 때, ③ 회생절차 개시시점 및 파산선고시점 중 가장 이른 시점보다 1년 이상 전에 생긴 원인에 의한 때에는 상계가 가능하다(법 제145조 제2호 단서). (3) 타인의 회생채권 또는 회생담보권을 회생절차 개시 후에 취득하고 이를 자동채권으로 하는 상계 회생절차 개시된 채무자의 채무자가 회생절차 개시에 의하여 실가가 하락된 타인의 회생채권 또는 회생담보권을 염가로 취득하고 이를 자동채권으로 상계한다면 그 채무자에게 부당한 이익을 주고 회생채무자의 재산이 증가되지 않기 때문에 상계를 허용하지 않는다(법 제145조 제3호). (4) 위기상태에 있음을 알면서 취득한 채권을 자동채권으로 하는 상계 회생절차가 개시된 채무자의 채무자가 지급정지, 회생절차의 개시 또는 파산의 신청과 같은 위기상태에 있음을 알면서 회생채권 또는 회생담보권을 취득한 때에는 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다.위기상태에 대한 악의를 요하고, 타인의 회생채권 등을 취득할 것을 요하지 않는다.다만 법 제145조 제2호 단서와 같은 예외가 인정된다.
